O conceito de sistema pode ser estudado sob o ponto de vista filosófico em geral, mas também sob o viés estritamente jurídico. A definição “arquitetônica”[2] - “unidade de conhecimentos variados sob uma idéia”[3] - de Kant é nos tempos atuais um autêntico paradigma, a partir do qual, por exemplo, Helmut Coing desenvolve a seguinte idéia fundamental: “A conformação de um sistema num ramo da ciência pressupõe que seja possível identificar nele um certo ponto de vista unificante que o abarque e que vincule entre si todas as suas proposições e regras específicas.”[4]
Como na filosofia, também no direito em geral os métodos podem-se distinguir entre empíricos e sistemáticos. Os empíricos têm sua investigação pautada segundo problemas particulares. Apresentado um caso concreto, procura-se reduzi-lo a uma estrutura objetiva que viabilize sua comparação com outros casos conhecidos, daí concluindo pela mesma solução que já se propusera em situação semelhante, ou então procurando conseqüência diversa. Diferentemente dos sistemáticos, que têm como valores centrais do direito a segurança jurídica e a idéia de isonomia, os empíricos preocupam-se sobretudo com a solução ajustada ao caso específico, sem tratar a previsibilidade como referencial prioritário. Os sistemáticos estão constantemente envolvidos numa atividade de subsunção lógica do caso concreto às regras jurídicas, todas elas agrupáveis numa articulação lógica e unitária – o instrumental conceitual do sistema.[5]
O domínio jurídico continental europeu é tendencialmente sistemático em relação ao direito das nações anglo-saxãs, estas de caráter mais evidentemente empírico.[6]
As investigações históricas do último século, no entanto, mostraram que a construção sistemática não teve sempre presença predominante na construção do direito romano[7] As fontes, editos pretorianos, comentários, todo o resultado acumulado pela longa evolução da jurisprudência romana teve como eixo agregante a tradição e não a idéia de sistema.[8]
Segundo Fritz Schulz, basta “una rápida mirada a las fuentes jurídicas romanas para demostrar la singular resistencia de los romanos a la abstracción. (...) No hay que creer que esta actitud proceda de una incapacidad propia de épocas primitivas (...); depende, por el contrario, del claro conocimiento del peligro que el exceso de abstracción lleva consigo”.[9] Essa antipatia à formulação abstrata das normas jurídicas é acompañada por um interesse sistemático bastante limitado.[10]
“Toda esta actitud de los juristas romanos, fundamentalmente hostil a la abstracción, y su actividad esencialmente asistemática y casuística ha sido descrita exactamente por Cicerón, especialmente a través de la exposición de su propio ideal de la ciencia jurídica, totalmente antitético – como él mismo señala – al de los juristas. En su opinión, la jurisprudencia habría tenido que edificar un bello y bien ordenado edificio sistemático, con muchas divisiones en genera y species, con definiciones claras y regras abstractas. Es éste el «in artem redigere» del derecho, que él propugnó en un escrito hecho a propósito, considerándolo, como verdadero profano, una cosa extremadamente simple.”[11]
É no último século da República – a geração de Cícero – que se vislumbra, com a influência grega, alguns indicativos de interesse dos juristas romanos pela compreensão sistemática do conhecimento jurídico. Aparecem então tentativas de definições, que são discutidas, aperfeiçoadas e extendidas, aplicadas não só a conceitos éticos fundamentais, como também a noções técnicas, por exemplo à actio.[12]
O empenho sistemático é visível sobretudo no Principado, nos ambientes acadêmicos, e encontra sua expressão mais enfática na única obra do direito clássico romano que chegou completa a nossos tempos: os quatro livros das Institutiones de Gaius, de caráter pedagógico, escritos por volta do século II d. C. Seguiam o esquema básico dos textos didáticos gregos: estrutura simples, repartição das proposições jurídicas conforme tratassem de pessoas, patrimônio, processo judicial. A função do sistema em Gaius, entretanto, é essencialmente formal, externa, limitada a diretrizes de ordenação da exposição. Não se tratava de um sistema dedutivo, embora pontualmente pudesse apresentar argumentos dedutivos.[13]
Com a sistematização elaborada por Gaius, conciliaram-se não somente racionalismo e sistemática grega com empirismo romano, mas também – caso contrário sua inovação seria meramente expositiva - combinaram-se filosofia jurídica grega e praxe romana: os degraus históricos que apartavam as diversas regras do direito romano dessa forma perderam bastante relevância, e o que em princípio se mostrava como resultado de um longo processo histórico agora se apresentava como expressão natural da mera reflexão racional.[14].
Germinavam assim no direito romano tendências emancipadoras do então dominante pano de fundo histórico, principiando a afigurar-se como direito da razão.[15] Não se pode entretanto exagerar essa inflexão: como observa Helmut Coing, essa apreciação sistemática parece mais se aproximar de uma nova fundamentação do arcabouço tradicional das decisões do que de um meio para se obterem novas regras jurídicas.[16]
A idéia de sistema é oriunda da filosofia grega.[17] Os pensadores gregos buscavam ordenar as realidades concretas e específicas em conceitos gerais, para destes tirar conclusões. Imbuídos por tal tendência é que desenvolveram a prática da definição. Denominavam o saber sistematicamente apreendido como τεχυη, e dessa forma elaboraram diversas disciplinas, como a gramática, a oratória, a arquitetura. Em geral não se tratava de um sistema construído por processos dedutivos, mas de um ordenamento articulado em vínculos internos.[18]
A assimilação do método dialético grego provocou importantes mudanças no período helenístico do direito romano (das segundas guerras púnicas até o estabelecimento do Principado de Augusto). Para Plato, esse método significava essencialmente o estudo dos tipos (gêneros e espécies), os quais podiam ser obtidos por meio de duas operações mentais: a distinção (differentia, διαίρεσις) e a síntese (συναγωγή, συνθεσις). O discernimento desses tipos levaria à descoberta dos princípios que os governam, bem como viabilizaria melhor entender a realidade concreta.[19] A adoção do método dialético pela doutrina jurídica redundou no estudo sistemático dos gêneros e espécies jurídicas.[20]
Segundo Fritz Schulz, “The importation of dialetic was a matter of extreme significance in the history of Roman jurisprudence and therefore of jurisprudence generally. It introduced Roman jurisprudence into the circle of the Hellenistic professional sciences and turned it into a science in the sense in which that term is used by Plato and Aristotle no less than by Kant. It is only systematic research and organized knowledge that can properly be so called, and these are attainable only by the dialectical method. (…) Not only does dialectic subsume individual phenomena under their genera; it is also an instrument of discovery, suggesting, when applied to jurisprudence, problems which have not actually occurred in practice.”[21]
A jurisprudência sistemática legada pelo mundo antigo só encontrará ressonância mil anos mais tarde, no direito natural da Ilustração, já que, não obstante todo o período medieval ter paulatinamente redescoberto e exaustivamente assimilado e aplicado o arcabouço jurídico romano, não havia traço da prática intelectual de reconduzi-lo a proposições diretoras básicas.[22]
A atividade dos juristas medievais concentrou-se num esforço exegético de concordância entre as regras jurídicas romanas. Convictos do domínio de uma ratio sobre todo o conjunto da tradição, apresentavam-no em cadeias silogísticas, harmonizando contradições por meio de artifícios lógicos – distinctiones e subdistinctiones – e utilizando operações de síntese.[23]
No século 16, de maneira genérica, mas sobretudo na França, os humanistas enfatizavam a compreensão histórica e filosófica das fontes romanas, pautando sua exposição por critérios sistemáticos, e baseando-se sobretudo nos métodos que a filologia clássica dos séculos 15 e 16 desenvolveram. A relativização histórica da autoridade do direito romano pela primeira vez viabilizou que surgissem críticas quanto à aplicabilidade do direito romano ao presente.[24] No entanto, sua dialética demasiado formal, ainda apegada a categorias conceituais tipicamente escolásticas, além de fatores conjunturais, como uma crítica ainda não suficientemente aprofundada às autoridades intelectuais, dentre outros, impediu que o projeto humanista vingasse em sua ambição de emancipação cabal das Pandectas de Justiniano, de franco caráter histórico e assistemático.[25]
A emancipação européia em relação ao mundo antigo ganhou força, destacadamente, com o Racionalismo, que, já se difundindo no século 17, dominava toda a Europa no século 18. Significativo no Jusracionalismo não foi tanto um certo caráter secular, mas sobretudo seu rompimento com os métodos da teologia moral e a promoção de uma ética social leiga e autônoma.[26] Dentre suas mais notáveis contribuições ao direito europeu está o conceito de sistema, que já se cunhava na filosofia em geral.
Leibniz foi o primeiro autor a empregar explicitamente o termo “sistema” imbuído das novas idéias[27]. Em 1695, em seu Système nouveau de la nature et de la communication des substances, aussi bien que de l’union qu’il y a entre l’âme et le corps, apresenta a distinção entre sistema perfeito e sistema provisório. O sistema perfeito não é nem uma hipótese nem uma ordenação com finalidade didática, mas a conformação definitiva da verdade. A esse conceito de sistema subjaz a missão filosófica de fundamentação da unidade do conhecimento a partir da unidade da realidade. “Sistematicidade” deixava então de ser entendida como “ordenação” e passava a tomar a acepção de demonstrabilidade a partir de princípios evidentes.[28]
Outro autor fundamental para essa transição foi Christian Wolff, que em seu ensaio De differentia intellectus systematici et non systematici, de 1729, expôs um novo conceito de sistema. Para ele, o “intellectus systematicus” articularia entre si proposições gerais, demonstrando-as umas a partir das outras com o emprego dos princípios. Os princípios comporiam em seu conjunto um “systema elementare”, englobando as “veritates primae”, expressas como “notiones comunes”, claras e distintas. O “systema doctrinarum” era o conjunto das proposições reconduzíveis a tais princípios[29].
A influência do coerente sistema de Wolff sobre o direito de então até hoje não pode ser subestimada.[30] A dedução lógica da decisão jurídica a partir de princípios superiores forjou aspectos vitais da ciência jurídica até hoje permanentes. Tanto o esquema fundamental das codificações, como os conceitos gerais de marcante função construtiva de outros conceitos são-lhe tributários.
Essas novas concepções viabilizaram alguns aspectos que para o jurista de hoje poderiam parecer inerentes ao direito. Graças ao viés da unidade sistemática, superou-se a forte historicidade que o direito romano imprimia a todo o direito. E o Iluminismo, intimamente ligado ao Jusracionalismo,[31] ainda legou ao pensamento sistemático um princípio fundamental unificante, que, para além da completude conceitual, ainda emprestava ao direito uma completude ética: são os conceitos de liberdade e igualdade como bases da organização social.[32]
Uma importante concepção para o conceito de sistema jurídico se deu no círculo jurídico alemão de inícios do século 19, com a denominada escola histórica, cujo método consistia numa síntese entre considerações históricas e sistemáticas[33], e cujo programa se pode encontrar de certa forma no Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, von Friedrich Carl von Savigny, de 1814[34]: A ciência do direito deve “perquirir a matéria até sua raiz, para assim descobrir seu princípio orgânico, com o que aquilo que nela tem vida pode ser separado do que já está morto...”[35]
Para os autores da escola histórica tratamento sistemático não significava dedução lógica a partir de proposições superiores. Sistema para eles seria uma descrição do encaixe das normas jurídicas na ordem objetiva das coisas.[36] As normas jurídicas eram consideradas em estreita conexão com os institutos - figuras teóricas ordenadoras dos fenômenos sociais particulares, que davam sentido às normas a eles correspondentes. Os institutos por suas vez poderiam ser reunidos em vinculações sociais mais amplas, como, por exemplo, o direito patrimonial e o direito da família.[37]
Com relação ao século 20, relevantes para inovações jurídicas no método foram duas tendências particulares desses tempos: uma concepção original da relação do ordenamento jurídico com a realidade social e a conscientização da responsabilidade ético-social do ordenamento jurídico positivo.[38] “A concepção do direito como puro fenômeno da realidade, por sua vez, fez com que se entendesse a ciência do direito como uma ciência da realidade e seu método como explicação causal dessa realidade.”[39] Esse naturalismo jurídico, impregnadamente influenciado pelas ciências naturais, fez com que as investigações jurídicas se pautassem não pelas causas (causa efficiens), mas pelos fins (causa finalis) do direito.[40] Neste contexto é que nascia na Alemanha a criminologia e a jurisprudência dos interesses, e na França a teoria da interpretação da lei a partir da concepção do direito como função social.
Dominante na primeira década do século vinte, a jurisprudência dos interesses concebia a norma jurídica como decisão de conflitos de interesses sociais e projetava na ciência a tarefa vital de identificar quais conflitos de interesse o legislador teria em vista.[41] Nesse sentido, o juiz deveria fundamentar sua decisão explicitando o conflito de interesse do caso concreto, aplicando a norma cunhada pelo legislador com o fim de resolver tal conflito. É de Philipp Heck, seu principal teórico, os conceitos de sistema externo e sistema interno. O sistema externo correspondia ao conceito da geração anterior: o sistema lógico-formal de conceitos abstratos gerais, inidôneo para encaminhar o investigador a novas proposições jurídicas.[42] Tendo-se em vista os problemas da vida cotidiana, o sistema interno, por sua vez, seria o amplexo coeso das soluções desses problemas a partir da investigação dos interesses a eles subjacentes.[43] O sistema interno permitiria visualizar a conexão existente entre as normas e as decisões de conflitos neles subentendidas.[44]
Cabe aqui, no entanto, ponderar sobre um fenômeno fulcral na evolução do direito e dos conceitos jurídicos de sistema, método e ciência, a esse tempo extremamente correlatos.
Com Savigny e a escola histórica, erigiu-se pioneiramente na história do direito um método puramente jurídico. Como lembra António Menezes Cordeiro[45], a “meditação sobre as bases, os fundamentos, a justificação e o modo de operar da Ciência do Direito – portanto, de algum modo, o nível filosófico e metodológico do Direito – acompanhou, durante boa parte do seu percurso milenário, toda a Filosofia das Ciências Humanas.” O método da escola histórica, “que era suposto corresponder a um discurso sobre o processo de realização do Direito vai, ele próprio, tornar-se objeto de novos discursos.”[46]
Assiste-se a partir daí ao “aproveitamento dum metadiscurso que, por objeto, tem não já o Direito, mas o próprio discurso sobre o Direito. Surge, então, uma metalinguagem, com metaconceitos e toda uma seqüência abstracta que acaba por não ter já qualquer contacto com a realização dos casos concretos.”[47]
As tendências empiristas e naturalistas dos anos 70 do século 19 já de certa forma pregavam a inviabilidade da idéia de sistema – um sistema filosófico somente poderia ser avaliado positivamente enquanto proposição de problemas, e não pela sua forma sistemática.[48]
Para Menezes Cordeiro, desde a já centenária jurisprudência dos interesses não se nota qualquer influência do discurso metodológico sobre o direito.[49] Se por um lado tal ordem de coisas se tenha dado pela “incapacidade demonstrada pelos esquemas formalistas tradicionais e pelo juspositivismo em acompanhar as novas necessidades enfrentadas pelo Direito”[50], também ela se deveu à vertiginosa especialização dos juristas, à multiplicação das fontes, da doutrina e da jurisprudência, tudo isso em geral conduzindo campos distintos do direito para “vias culturais diferentes”.[51]
Quanto aos estudos metodológicos e filosóficos, eles mesmos “sofreram os influxos da especialização: vieram a ser aprofundados por estudiosos que, do Direito, não tinham já qualquer valência efectiva.” [52] Por fim, “o círculo fechou-se quando os desenvolvimentos metodológicos e filosóficos atingiram uma dimensão de profundidade e hermetismo tais que não mais foram acessíveis aos não-iniciados.”[53]
-----------------------------------------------------------------------
[1] Artigo escrito como contribuição à disciplina “Direito Processual Penal: Princípio e regras do Processo Penal na Legislação Brasileira”, regida pelo Professor Rogério Lauria Tucci, no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
[2] Assim se refere Kant. Vide Christian Strub, verbete System (Neuzeit) [Sistema (tempos modernos)] , p. 837, in Historisches Wörterbuch der Philosophie [Dicionário Histórico da Filosofia], v. 10, Joachin Ritter e Karlfried Gründer (organizadores), Basel, Schwabe, 1998, pp. 825-856.
[3] “Einheit der mannigfaltigen Erkenntnisse unter einer Idee”, Kritik der reinen Vernunft, 1. ed., 1781, p. 832.
[4] Helmut Coing, Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft [História e importância do conceito de sistema na ciência do direito], in Zur Geschichte des Privatrechtssystems [Para a história do sistema de direito privado], pp. 9-28, Frankfurt a. M., Vittorio Klostermann, 1962, p. 10.
[5] Coing, Geschichte, pp. 11-13.
[6] Coing, Geschichte, p. 14.
[7] Coing, Geschichte, pp. 15-16.
[8] Coing, Geschichte, p. 17.
[9] Fritz Schulz. Principios del derecho romano [Princípios do direito romano], trad. Manel Abellán Velasco, Madrid, Civitas, 1990, p. 62.
[10] Schulz, Princípios, p. 69 e 74.
[11] Schulz, Princípios, p. 86.
[12] Coing, Geschichte, pp. 18-19.
[13] Coing, Geschichte, pp. 19-20.
[14] Coing, Geschichte, pp. 20, literalmente (Was in langer Entwicklung geschichtlich geworden war, erscheint hier eingeebnet als gleichmäβiger Ausdruck vernünftiger Überlegung.).
[15] Coing, Geschichte, p. 21: Das römische Recht wird losgelöst von seinem geschichtlichen Hintergrund und als Vernunftsrecht dargestellt.
[16] Coing, Geschichte, p. 21.
[17] O étimo σύστημα fora entretanto polissemático: o compósito corpo e alma, composição literária, governo organizado, comunidade, comitê, corporação militar, tripulação de embarcação, rebanho, colégio sacerdotal, sistema de intervalos musicais, sistema métrico, dentre outros. Cf., por exemplo, verbete “σύστημ-α”, em H. G. Liddel e R. Scott, A greek-english lexicon, Oxford, Clarendon Press, 1996
[18] Coing, Geschichte, pp. 17-18.
[19] Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science [História da ciência do direito romano], Oxford, Clarendon Press, 1953, p. 62.
[20] Schulz, History, p. 63.
[21] Schulz, History, pp. 67-68.
[22] Coing, Geschichte, p. 21.
[23] Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit [História do direito privado da Idade Moderna], Göttingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1996, p. 58-59
[24] Helmut Coing, Europäisches Privatrecht, v. 1, München, Beck, 1985, p. 68.
[25] Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte, p. 165.
[26] Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte, p. 266.
[27] Não obstante já em Descartes e Spinoza haver uma nova conceituação de racionalidade que entendia como verdade aquilo em que há certeza e que tomava o método da geometria como paradigma, estes dois autores trataram apenas implicitamente do conceito de sistema, cf. Strub, System, p. 830.
[28] Strub, System, p. 830.
[29] Strub, System, p. 830.
[30] Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte, p. 320.
[31] Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte, p. 312.
[32] Coing, Geschichte, p. 23.
[33] Coing, Europäisches Privatrecht, v. II, München, Beck, 1989, p. 42.
[34] Segundo Coing, Europäisches Privatrecht II, p. 42.
[35] A edição aqui utilizada é a de 1892, Freiburg i.B, Mohr, 1892, conforme a 3. ed., de 1840.
[36] Segundo Coing, Europäisches PrivatrechtII, p. 42.
[37] Coing, Europäisches PrivatrechtII, p. 43.
[38] Wieacker, Privatrechtsgeschichte, p. 558.
[39] Wieacker, Privatrechtsgeschichte, p. 563.
[40] Wieacker, Privatrechtsgeschichte, p. 566.
[41] Coing, Europäisches PrivatrechtII, p. 53.
[42] Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. ed., Springer, 1991, p. 55.
[43] Larenz, Methodenlehre, p. 57.
[44] Larenz, Methodenlehre, loc. cit.
[45] Introdução da edição portuguesa, p. XXV, de Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 2. ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996 (trad. da 2. ed. alemã, 1983).
[46] Menezes Cordeiro, Introdução, p. XXV.
[47] Menezes Cordeiro, loc. cit.
[48] Strub, System, p. 819.
[49] Menezes Cordeiro, Introdução, p. XXVI.
[50] Menezes Cordeiro, Introdução, p. XXVII.
[51] Menezes Cordeiro, loc. cit.
[52] Menezes Cordeiro, loc. cit..
[53] Menezes Cordeiro, Introdução, p. XXVIII.
Autor: Felipe Fritz Braga Fonte: Mundo Jurídico
Versão para impressão